Р    Е    Ш   Е   Н  И  Е

 

                                      гр.Кюстендил, 05.01.2011г.

 

                             В    И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А

 

Кюстендилският окръжен съд,      наказателна колегия, в откритото

заседание на шестнадесети декември

през две хиляди и  десета  година, в състав

 

                                      Председател:ПЕНКА БРАТАНОВА

                                              Членове:ТАТЯНА КОСТАДИНОВА

                                                               МИХАИЛ МАЛЧЕВ

 

при секретаря  М.С.

с участието на прокурора от КОП  Костадин Босачки

като разгледа докладваното от съдия Братанова      

ВНОХД  № 338 по описа за 2010г. на КОС и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Производството е по реда глава XХІ НПК- “Въззивно производство”.

         Адв.Д.Д., защитник на подсъдимия В.Д.Н. *** обжалва с въззивна жалба присъда №56, постановена от Кюстендилския районен съд на 26.05.2010г. по НОХД №349/2010г. по описа на КРС. С посочената присъда Н. е признат за виновен в извършване на престъпление  по  чл. 210 ал.1  т.5 вр. чл. 209, ал.1 НК вр. чл. 26, ал.1 НК, като на осн.чл. 54 НК  му е наложено наказание ЛС за срок от 4 години. Постановено е ефективно изтърпяване на наказанието в затворническо заведение от открит тип. Подсъдимият Н. е осъден да заплати на гражданската ищца и частна обвинителка К.  Г.К.  сумата от 40 200 лева, представляваща обезщетение за претърпените от последната имуществени вреди в резултат от деянието, ведно със законната лихва върху присъдената сума, считано от 11.08.2005г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 500 лева, представляваща  сторените от последната разноски. Н. е осъден да заплати и сумата от 1 608 лева, представляваща държавна такса за уважения граждански иск, както и разноските по делото. В жалбата са релевирани доводи за неправилна преценка на доказателствата по делото, като се твърди че между подсъдимия е пострадалата са налице граждански отношения, които не могат да се субсумират под хипотезиса на нормата на  чл. 210 НК. Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова, оправдателна присъда. Алтернативно се прави искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, както и за намаление на размера на наложеното наказание в случай на потвърждаване на присъдата.

             Присъдата се обжалва и от гражданската ищца и частна обвинителка  К.Г.К.. В жалбата й са развити възражения за несправедливост на наложеното наказание, като се счита, че същото е занижено. Иска се изменение на присъдата чрез увеличение на размера на наложеното наказание.

           Окръжна прокуратура Кюстендил чрез своя представител изразява становище за неоснователност на въззивната жалба на подсъдимия н.. Пледира се се за потвърждаване на присъдата на КРС. По отношение на въззивната жалба на к. прокуроррът е предоставил на съда.

           Гражданската ищца К.Г.К. поддържа въззивната си жалба.

           Повереникът й- адв. Е.А. поддържа въззивната жалба на К. и иска увеличение на наказанието.

           Защитникът на подсъдимия Н.- адв. Д.Д. поддържа въззивната жалба и иска постановяване на оправдателна присъда.Пледира се връщане на делото за ново разглеждане или за намаление на размера на наложеното наказание и приложение на разпоредбата на  чл. 66 НК.

              Подсъдимият В.Д.Н. пред въззивния съд твърди, че е невинен и  иска да бъде оправдан.

              Кюстендилският окръжен съд, след проверка на фактическия и доказателствен материал по делото, след неговото обсъждане както поотделно, така и в съвкупност, и съобразно правомощията  си, установени  в чл. 334 НПК и след като провери на осн.чл. 313 и чл.314 НПК изцяло правилността на присъдата, счита, че въззивните жалби са допустими, доколкото са  предявени от надлежни страни в наказателния процес и в срока по чл. 319 НПК. По същество въззивната жалба на н. е основателна частично по отношение размера на наказанието, а на частната обвинителка- е неоснователна по следните съображения:                                                  

              По внесен от КРП обвинителен акт срещу подсъдимия В.Д.Н. пред КРС е било образувано  НОХД № 1512/2007г. по описа на КРС. Срещу Н. е било повдигнато обвинение  по чл. 210, ал.1, т.5 НК вр. чл.209, ал.1 вр. чл. 26, ал.1 НК. С присъда № 107/ 06.10.2008г. подс. Н. е бил признат за виновен по повдигнатото обвинение, като му е наложено наказание ЛС за срок от 2 години и 6 месеца, чието изтърпяване  е отложено  с изпитателен срок от 5 години, считано от влизане а присъдата в сила.

               Присъдата е обжалвана от подс. Н. и гражданската ищца и частна обвинителка К.К., която е била недоволна от размера на наложеното наказание. С решение от 30.11.2009г. на КОС по ВНОХД № 167/2009г. присъдата е отменена и делото е върнато за ново разглеждане на Районна прокуратура Кюстендил, като е прието, че обвинителния акт не отговаря на изискванията на чл. 246, ал.2 НПК.

             Фактическата обстановка е подробно изяснена от КРС. По делото са събрани в съответствие с процесуалния ред необходимия обем доказателства, имащи съществено значение за правилното му решаване. Доказателственият материал по делото е анализиран от първоинстанционния съд  поотделно и в своята съвкупност. Той изяснява по несъмнен начин всички обстоятелства от съществено  значение за правилното решаване на делото по същество. От същия се установява следната фактическа обстановка:                               

            Подсъдимият Н. упражнявал *** професия, бил и  ***. До м. април 2000г. бил  Н. бил съдружник и управител на „***” ООД., след което последвало преобразуване на дружеството в „***” ЕООД с едноличен собственик на капитала М. Н. Към този момент управител на дружеството е било лицето Г. Р., т.е.  подс. Н. не е бил собственик или съдружник в същото, нито път е участвал в представителните му органи. На 11.03.2004г. управителката Р. издала пълномощно рег. № 1891 на нот. Б. А., с което в качеството си на управител на дружеството на осн. чл. 26 от ТЗ го упълномощила да извършва следните  действия, свързани с обичайната търговска дейност на „***” ЕООД- (срвн. пълномощното на л.19 от досъдебното производство)- да представлява дружеството, като извършва всички действия, свързани с обичайната търговска дейност на дружеството, като го представлява пред полицейските органи, МВР, митнически, застрахователни, данъчни, общински, банкови, финансови, съдебни и други държавни или частни органи, ФЛ и ЮЛ, като подписва документи във връзка с дадените му права, подписва, приема и протестира всякакви актове. Освен посоченото друго,  с различно съдържание и обем представителна власт в лицето на подсъдимия св. Р. не била подписвала. Даденото пълномощно е безсрочно. Независимо, че бил обикновен търговски пълномощник Н. се представял навсякъде  в обществото като собственик на фирмата и присъствувал на всички преговори, касаещи фирмата. Това обстоятелство се установява от пок. на св. С., който от началото на 2005 г. водел преговори с него са продажба на магазин в Кюстендил, както и от пок. на св. Р., В. и И.           

                 Свидетелката К.Г.К. в периода 24.02.1989 год. до 07.09.2004 год. работила като медицинска сестра в Либия, като спестявала  значителна част от спечелените от работата си пари и ги  влагала в банки в  РБългария, при различни условия, включително на срочни влогове. Св. К. познавала подс.Н. като съгражданка и се срещнала с него случайно няколко дни преди 10.08.2005 год. в града. При проведения разговор Н. разбрал за спестяванията й и решил да придобие неправомерно част от тях. Поканил я да го посети, като указал за място на срещата офис, находящ се в гр.***на ул.”*** “ № **. На посочения адрес се намирала четириетажна сграда, собственост и ползвана от  “***” ЕООД –гр.Кюстендил. Настанил  я в голям офис, за които казал , че е негов. Свидетелката няколко пъти посетила този офис, пили  кафе с Н.  и разговаряли. Пред нея Н. се представял за бизнесмен, занимаващ се с търговия  с горива. При проведената на 10.08.2005 год. среща подс.Н. заявил на св. К., че има проблеми и спешна нужда от парични средства. Поискал й да му даде в заем някаква сума, която обещал, че ще върне. На молбата свидетелката откликнала, обяснявайки, че  в момента може да му даде в заем около 8000 лева. Подсъдимият я уверил, че ще й  върне сумата за срок от две седмици.

                     На тази дата- 10.08.2005 год., св.К. изтеглила от своя банкова сметка *** ( срвн. разписката на л.131-132 от ДП) с левова равностойност от  8784 лева и от нея  предала на подсъдимия в същия ден в посочения офис сума от  8 500 лева. Н. й  предал  собственоръчно подписана бележка, удостоверяваща  получаването на сумата.

                    На следващият ден- 11.08.2005 год. подс.Н., имайки намерение да придобие неправомерно още по-голяма сума пари, се  обадил отново по телефона на св.К.. Поканил я в същия  офис, заявил й, че знае, че тя разполага с много повече пари и поискал да му услужи с по-голяма сума със срок за връщане 10-ина дни, като обещал че ще й я върне с лихви. Св. К. се колебаела и възразила, че парите й са  на влог и че ще загуби лихвата си. Подсъдимият започнал да я  убеждава, че ще й плати и лихвите, тъй като е много богат и я уверявал,  че притежава имоти, с които може да гарантира връщането на получената в заем сума. Твърдял, че притежава апартамент в София, къща  в Кюстендил и магазин,  находящ се на първият етаж от сградата, където се намирал и офиса. Св.К. казала, че трябва да се консултира с адвоката си и се обадила се по телефона на св.  Д. М. Последният пътувал извън града и я насочил към адв. С., като я предупредил да не дава пари назаем. Посъветвал я, ако Н. има недвижим имот, да й го продаде и тогава тя да му даде парите. Подсъдимият уверил К., че вземането й ще бъде обезпечено, че разполага с недвижими имоти, като вече и пред адвокат С. посочил различни имоти, измежду които и магазина,  находящ се на първия  етаж от описаната по-горе сграда.

               Подсъдимият уверявал  св.К.,че ако не върне парите в много кратък срок, вземането й обезпечено. Предложил й да й прехвърли собствеността върху имот-магазин в замяна на искания от него заем, чиято стойност  многократно надхвърляла стойността на искания от него заем. Твърдял, че сумата му трябва спешно до 17, 00 часа и че трябва да я занесе в София, тъй като се скарал със съдружниците си. Всичко това  мотивирало и убедило свидетелката, че казаното от подс.Н. отговаря на истината, че същият има реално намерение да й върне получената в заем сума, поради което се съгласила да му даде в заем още левовата равностойност на 17 000 евро. Св. С. се ангажирал да оформи документите, като на основание на уговорките между подсъдимият и К. изготвил предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот (срвн. л.17 от ДП). За сключването на договора, с цел да  докаже наличието на представителна власт по отношение на дружеството и правото да се разпорежда с имота подсъдимият представил цитираното по- горе пълномощно.

                  Св.С. изготвил предварителен договор за продажба на магазина на ул. „***” № ***, по силата  на който “***” ЕООД-гр.Кюстендил, представлявано от подсъдимия, се задължило да прехвърли в срок до 26.08.2005 год. на св.К.К. собствеността на магазин, със застроена площ от 610 кв.м., находящ се в приземната /партерна/ част от масивната четириетажна сграда, построена в УПИ, за който е отреден парцел *** в кв.*** по плана на гр.***, целият парцел урегулиран, състоящ се от 1240-хиляда и двеста и четиридесет кв. м., представляващ парцел ***, в кв.*** по плана на гр.***, ведно със съответните ид. части от правото на собственост на сградата. В договора е предвидена възможност за продавача  да се откаже от него, ако в горния срок върне платената при сключването на договора продажна цена от 42 500 лева. Изрично е посочено, че договора има качеството на разписка за предаването на сумата от 42 500 лева, представляваща продажната цена. По уговорка между подсъдимия и св.К. в сключеният предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот било отбелязано, че купувача, т.е св.К. е платила сумата от 42 500 лева, на който размер възлизала общо дадената от нея в заем сума на 10.08.2005 год. и 11.08.2005 год. Св. К. след изготвянето на договора била уверена, че  парите й ще й бъдат върнати, а а ако не й бъдат- че придобие собствеността върху магазина.

                   Подсъдимият и св.К. веднага след посещението при св.С. отишли до банка, от където св.К. (срвн. и разписката на л.133-134 от ДП) изтеглила сумата от 17 279,83 евро с левова равностойност от 33 730 ,23 лева, след което двамата отишли при нотариус- св. Е. П., където изчакали идването на адв. С.. Св. С. донесъл договора, К. го прочела и се подписала след Н.. Тримата влезли  при нотариуса, като св. П. им обяснил, че поради естеството на договора не е необходима нотариалната заверка на подписите му, но страните настоявали да бъде заверен.  Клиените заявили, че са запознати със съдържанието, че подписите са техни и са съгласни, след което договорът бил заверен. Подс. Н. представил и търговското пълномощно пред нотариуса. След подписването на договора К. отвън, пред офиса на нотариуса на четири очи предала на Н. 34 000 лева  и скъсала саморъчната бележка от предния ден за сумата от 8 500 лева

                По времето, когато бил подписан предварителният договор, подс.Н. вече бил провел предварителни и упорити  преговори да продаде същият имот и на св.В. С. Те били започнали от пролетта на 2005г. и през м. август вече били финализирани. На 24.08.2005 год., подсъдимият, с цел да сключи окончателен договор за продажбата на горния имот със св.С., от когото очаквал да получи още по-голяма сума пари, предприел действия св. К. да не си търси парите и да не настоява да се прехвърли собствеността на имота по нотариален ред. Свързал се  с нея й и дал сумата от 500 лева. Обещал, че чака всеки момент платежно нареждане и ще й преведе парите. Помолил и за отстрочка за сключването на окончателния договор.

              На 10.09.2005 год. подс.Н. финализирал преговорите със св.С. и на същата дата майката на последния- Е.Д., закупила имота, предмет и на предварителния договор за покупко-продажба, от търговското дружество. Сделката била оформена в  нот.акт № 101, том II, нот.дело № 101/05 год. (л.160 от ДП) на нотариус Д. С.,  като продажната цена била платена в офиса на дружеството-продавач, за което св.С. се снабдил и с документ. Едва при подписването на сделката св. С. узнал, че „***” ЕООД е собственост  на съпругата на Н.- М. Н. и че управителят  на дружеството е Г. Р. При провежданите преговори Н. се представял за собственик на фирмата. За дадената сума по сделката ТД издало документ на купувача.

             На 24.09.2005 год. св.К. потърсила подсъдимия, той й обяснил, че св. М. И., работеща тогава като организатор във фирма „***” ЕООД ще й донесе пари. Последната намерила К. по местоработата й и й предала сумата от 500 лева, за което К. подписала разписка. След горната дата св. К. започнала да търси често подс.Н. с искане да му върне парите, последният винаги обещавал, че ще се издължи, че ще сключи окончателен договор, но не го правил. През м. ноември й се срещнала с Н., при която среща подсъдимият отново поискал отсрочка за връщане на получената в заем сума, като в уверение на намерението си отново й предал сума в размер на 500 лева. Въпреки че св.К. продължила да търси подс.Н. с настойчиви молби да й върне парите, последният се укривал, избягвал лични контакти и чрез св. М. И. и М. В. изпращал- веднъж на  03.12.2005 год. сума в размер на 300-триста лева и втори път на 05.03.2006 год. сума в размер на 500 лева. Общо върнатата сума била в размер на 2 300 лева.  К. го посещавала няколко пъти в офиса му, подс. Н. й съобщавал по телефона, че е в София,  а по- късно го срещала  с автомобила му в града; обещавал постоянно, че чака преводи от фирми  на 15 или 20– то число от месеца, или в съответната събота или неделя.

                 След получаването на последната сума св.К. била вече в достатъчна степен уплашена и убедена, че парите няма да й се върнат. Свързала се със св.С., обяснила му ситуацията, последният  уредил среща с подс.Н. в ресторант “Москва” и на проведената среща последният в присъствието на св. С.М. отново обещал да върне парите след един месец и  отново не изпълнил обещанието си.

                  През м. април 2006 год. (срвн. пок. на св.М.) К. *** искова молба с пр.осн.чл.19, ал.3 ЗЗД за обявяване на предварителният  договор за окончателен. С решение на съда от от 20.06.2006 год.( л.9-10 от ДП) предявеният  иск бил отхвърлен като неоснователен с решаващият мотив, че по отношение на дружеството подс.Н. не е имал представителна власт и договора е нищожен на осн.чл.26, ал.2 ЗЗД, при липса на съгласие от страна на търговското дружество. Развити са съображения, че  Н. не е бил надлежно упълномощен от ТД и предварителният договор е сключен без представителна власт. Този  извод на КРС бил отново изтъкнат при въвзивното обжалване на решението пред КОС, който с решение от 18.04.2007 год. по в.гр.д.№ 706/06 г.(срвн.л.165-167 от ДП) оставил в сила първоинстанционното решение.

               На 04.08.2006 год. св.К., знаейки, че подсъдимия е и *** от Общински съвет-гр.Кюстендил, какъвто била и св.М., депозирала молба до Общински съвет-Кюстендил с описание на случая. Явила се пред общинските съветници, за да потърси помощ и пред последните подсъдимият заявил, че е върнал половината от получената сума. След тази среща подсъдимият още няколко пъти уверявал св.К., че ще й върне парите, че е превел част от тях по банкова сметка ***, но твърденията  се оказвали неистински.

               Представената пред КОС данъчна декларация на Н. за 2005г. е неотносима към предмета на доказване по делото и не следва да бъде обсъждана.

                От СГЕ на в.л. В.Б.- л. 92 от ДП се установява, че подписа за „продавач” на предварителния договор от 11.08.2005г.  е положен от В.Д.Н.. От заключението на  в.л. С.С. - л. 86 от ДП, се установява, че размера на МРЗ към датата 11.08.2005г. е 150 лева.

                За да стигне до идентична фактическа обстановка, първостепенният съд е събрал доказателствата, необходими за правилно решаване на делото. Направил е прецизен анализ на събрания по делото доказателствен материал, като е обмислил доказателствата както поотделно, така и в съвкупност. Провел е пълен и подробен разпит на св. К.К.,  С. М., Д. М., А. С., Е. П., Б. А. и В. С., Г. Р., М. В. и  М. И., чиито показания са обсъдени  всестранно. Приобщил е по надлежния процесуален ред- чл.281, ал.1 т.1 и 2 НПК и показанията на тези свидетели, дадени пред друг съдебен състав на КРС по НОХД №1512/07г. КРС е кредитирал  пок. на св.В. и И. в частта, в която същите са посочили, че са предавали по поръчение на Н. суми на св. К., като е изложил причини, поради които ги е възприел, респ. този съд е спазил изискванията на чл. 305, ал.3 НПК. Между показанията на останалите свидетели не са налице противоречия, същите са последователни, безпротиворечиви и логични и КРС мотивирано  е посочил причините, поради които ги приема и включва в доказателствената съвкупност. КРС е анализирал и внимателно пок. на св. К., като е обяснил колебанията в пок. на тази свидетелка. В този аспект КОС намира за необходимо да отбележи следното:

              Не се споделят доводите  на защитата, че наличието на отделни противоречия  в показанията й са основание са цялостното им отхвърляне. Следва да се отбележи, че  пок. на св. К. от досъдебното производство не са прочетени по реда на  чл. 281, ал.1 от НПК, поради което и  КРС не се е позовавал на тях. В този аспект е недопустимо същите да бъдат коментирани, в каквато насока защитата излага доводи. От приобщените по  НОХД № 1512/07г. пок. на св. К. се установява, че предаването на сумата от 34 000 лева е станало пред офиса на нотариуса, в отсъствие на други лица. Същата не навежда както в надлежно прочетените си показания, така и в разпита си пред КРС твърдения за предаването на парите на друго място, поради което КОС отхвърля довода на защитата за наличие на подобно противоречие като несъстоятелно. От друга страна подс. Н. в даваните  пред КРС обяснения  не отрича факта на приемането от негова страна на процесната сума, нито пък спори по нейния размер ( а този размер е потвърден чрез подписа му върху предварителиня договор, в чиято последна клауза изрично е посочен размера на предадената сума). Този размер се установява и от писмените документи- 2 бр. разписки от „Булбанк” АД кл.Кюстендил от 10.08.2005г. и от 11.08.2005г.- л. 131-134 от ДП, които потвърждават пок. на К. за размера на изтеглената сума. Твърдението й при първото разглеждане на делото, че на 11.08.2005г. е предала на  Н. 33 000 лева, а не 34 000 лева (в каквато насока е възражението на защитата) не дискредитира показанията й, доколкото общият размер на предадената от двата дни сума възлиза на 42 500 лева и  този размер не се оспорва по никакъв начин от подсъдимия. Изопачено се интерпретират пок. на св. К. от защитата относно времето на предаване на парите. От факта, че същата ги е предала след подписването на договора, се прави извода, че това изявлениене не я ползвало и не било вярно. Същата изцяло последователно е твърдяла този факт и при двата си разпита пред КРС, това нейно поведение е  и напълно логично, доколкото  св. К. е имала колебание дали да предава на подсъдимия такава голяма сума пари, поради което защитното твърдение в тази насока е несъстоятелно. Превратно и изопачено се тълкуват от защитата и показанията на К. в частта относно възприятието на какво основание е  дала парите. В разпита си пред КРС същата категорично е посочила, че е дала парите като заем, който впоследствие  е оформен като предварителен договор, доколкото същата е била убедена от Н., че дори и парите й да не бъдат върнати, ще придобие собствеността върху магазин. Т.е. свидетелката се е съгласила вследствие действията на Н. да придобие евентуално  собствеността върху магазина в случай, че не парите не бъдат върнати. Несъмнено същата не е придобила собствеността ( което е било и невъзможно, доколкото Н. не е бил собственик на имота и същият много добре е знаел това към момента на уговорките с К.) и в този смисъл нейните показания се изопачават от страна на защитата. 

            Пред КРС Н. е дал обяснения,  в които сочи, че има  облигационни отношения  със св. К., че е в невъзможност да погаси задължението си към нея, но ще го стори при първа възможност.

             КОС счита, че КРС е проверил всички гласни доказателствени средства и ги е съпоставил и помежду им, и със заключенията на съдебните експертизи. Същите са правилно   включени в доказателствената съвкупност, доколкото представляват особен способ за събиране и проверка на доказателствата. При оценката на доказателствения материал  стриктно са спазени процесуалните правила и  ясно е заявено на каква част от него се дава  вяра, в коя част и  защо. КРС е дал и аргументиран отговор на защитната теза, която е отразена и  във въззивната жалба и в този аспект успешно е мотивирал вътрешното си убеждение съгл. чл. 14 НПК и е изложил достатъчно убедителни аргументи и законосъобразни доводи, поради което въззивната инстанция няма основания да променя направените в атакувания съдебен акт фактически констатации, в това  число и относно авторството на деянието.

               Не се споделят доводите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в нарушено право на защита. Всички релевантни за делото факти са изложени в обвинителния акт, като КРС изключително подробно ги е анализирал, което обстоятелство не означава в никакъв случай, че се е произнесъл по непредявено обвинение.

                При излагане на съображения досежно деянието от обективна и субективна страна КРС е изложил убедителни аргументи относно правната квалификация на деянията, които изцяло се споделят от въззивния съд.  КОС намира за необходимо да отбележи следното: 

            Подсъдимият с деянията си е  осъществил  измама по см. на чл. 210, ал.1, т.5 вр. чл. 209, л.1 НК вр. чл. 26, ал.1 НК. Специфично за измамата е, че това деяние има два предмета на посегателство. Първият е  персоналния предмет на измамата – деецът въздейства  пряко и непосредствено върху определено физическо лице, в чиято фактическа власт се намира определено имущество. Вторият е имуществения предмет на измамата - това имущество, намиращо се във фактическата власт на лицето, върху което извършителят въздейства. Деецът обаче няма  фактическа власт върху този предмет, нито пък му въздействува пряко. Изпълнителното деяние се изразява в противоправно мотивиране на лице, имащо фактическа власт върху вещта да се разпореди  с нея. Деецът въздействува върху съзнанието на измамения, като създава у него неправилна представа относно правното основание или условията, при които ще се осъществи акта на имуществено разпореждане. Именно тази неправилна представа е от съществено значение за вземането на решение за извършване на акта за разпореждане. Заблуждението  представлява формирана неправилна представа у измаменото лице относно определени факти от действителността, свързани  с основанието или условията, при които ще се извърши имущественото разпореждане- относно това дали деецът е собственик на вещта, която продава, до нейните съществени качества и пр. Изпълнителното деяние се осъществява само чрез действие.

                  В светлината на тези общи теоретични постановки от обективна  страна на  10.08.2010г. подсъдимият Н. е възбудил заблуждение у св. К.  да му предаде парична сума в заем  в размер на 8 500 лева, а на 11.08.2010г.- е възбудил у нея заблуждение същата да му предаде сума в заем в размер на 34 000 лева. Заблуждението се изразява  в това, че същият я е убедил тя да му отпусне  заем, който  той ще върне в уговорния двуседмичен срок и с лихва, както и ще гарантира нейното вземане. За да се предаде тази сума Н. е осъществил редица действия, представяйки се за бизнесмен, занимащ се с търговия с горива. Безспорно е, че м. август 2005г. подсъдимият е упражнявал *** дейност и е бил обикновен търговски пълмомощник на „***” ЕООД, като собственик на капитала на дружеството и управител на  същото са били съвсем други лица. Независимо от това, научайки от разговора си с К. няколко дни  преди 10.08.2005г., че същата се е върнала  в България след дългогодишно пребиваване в Либия и има пари, същият я поканил на среща в офис, който го представил пред нея като негов собствен, а той всъщност е бил на търговското дружество „***” ЕООД. Н. е формирал неверни представи у К. за естеството на заниманията си (не е афиширал *** си дейност, а е изтъкнал единствено бизнес начинанията си – че осъществява търговия с горива) и е демонстрирал значително благополучие, сочейки, че  е в лоши отношения  с бизнес партньорите си. Чрез тази невярна представа за необходимост от паричен заем, той е мотивирал св. К. да се разпореди със сумата от 8 500 лева, респ.- да му ги даде под формата на заем, което последната е сторила, без обаче да има каквото и да  намерение да ги връща.

              За липсата на такова намерение говорят и последващите му действия- свързването му по собствена инициатива на следващия ден- 11.08.2005г., обяснението за спешна парична нужда, изразеното му знание, че тя разполага с пари, изтъкването на благополучието и материалното му състояние, представянето на магазина в сградата като негов собствен. Всички тези негови действия несъмнено сочат, че Н. е създал неверни представи у К., че действително се намира в парична нужда и че дадената й сума ще й бъде върната. Същевременно, виждайки колебанията й, и особено след дадения от адв. М. съвет по телефона да не дава пари с разписка, а да иска недвижим имот, Н. веднага е потвърдил невярната представа у К., че магазина е негов и  че няма никакъв проблем същият да послужи като обезпечение на договора за заем, тъй като стойността му многократно надхвърля стойността на заема. Пред адв. С., който е започнал подготовката на документите, също е твърдял, че има представителна власт и е представил пълномощно от управителя  на ТД св. Р., което е било счетено от самия адв. С. като достатъчно за представителната власт на Н.. Св. К., която несъмнено не е юрист и не е била наясно с употребената правна терминология, и при наличието на убедителни твърдения от страна на Н., че той е  собственик и на ТД, и на магазина, е била заблудена при предприетите вече действия за обезпечаване на заема, че сумите ще  й бъдат върнати и именно тогава, след подписването и на предварителния договор, се е разпоредила  със сумата 34 000 лева- като е предала тази сума на Н..

                Следва да се има предвид, че подс. Н. е ***,  със завършено висше юридическо образование. Същият, притежавайки в достатъчна степен професионално умение, много добре е знаел, че пълномощното не му дава представителна власт, за да се разпорежда с недвижими имоти, собственост на ТД. Независимо от това, той го е употребил, за да се подпише предварителния договор, чието подписване окончателно е мотивирало К. да му предаде сумата от 34 000 лева.

                За липсата на каквато и да изначална липса на намерение у Н. да връща получената  в заем сума сочи цялостното поведение- предварителни срещи и разговори преди 10.08.2005г., демонстрация на финансово благополучие и афиширане на собственост на магазина, представяне на пълномощно пред  нотариус,  проявена готовност магазина да бъде даден в обезпечение на заем и то по време, когато Н. е водел активни преговори  със св. С. за неговата продажба, която се е осъществила и след 1 месец- на 10.09.2005г. По време на сключване на предварителния договор тези преговори са били  в напреднала фаза, което обстоятелство сочи на каквато и да липса на намерение у подсъдимия както действително да се задължава по предварителния договор, така и да връща заема на К.. Последващото поведение на подсъдимия  потвърждава липсата на намерение за връщане на неговия дълг. Фактът на връщане на малки суми на пострадалата и признанието на дълга не следва да се интерпретира като  изпълнение на задължението му, а именно като опит да я мотивира да не предприема действия по обявяване на предварителния договор за окончателен, тъй като много добре  е знаел, че не е притежавал представителна власт. Безспорно е, че той сам е потърсил на датата на падежа- на 26.08.2005г. пострадалата и й е предложил пари- 500 лева, твърдейки, че тази сума представлява лихва и я помолил да изчака. Същото е сторил и по- късно- чрез св. В. и И., заейки вече много добре, че имота е продаден. Тези действия КОС разглежда като опит да отложи във времето действията на К. по обявяване на предварителния договор за окончателен.  След предявяването на иска от страна на К., което  е станало в началото на 2006г. и след последващото отхвърляне на иска – решението на КРС е от 20.07.2006г.)  за Н. вече е било безпредметно да предава парични суми на пострадалата.

                       Доколкото измамата е резултатно увреждащо престъпление- тя води до причиняването на имотна вреда. Такава несъмнено е налице. Вредата следва да настъпи вследствие на това, че лицето, владеещо имуществения предмет и което е противозаконно мотивирано за това, върши с него акт на разпореждане. Т.е. налице е особена причинноследствена връзка в следната поредност- създадена неправилна представа, която води до имущественото разпореждане, последица от което е настъпването на имуществената вреда. В настоящия случай тази поредност е налице. Налице е вредата- от действията на подсъдимия К. е претърпяла неблагоприятно изменение  в съотношението между активите и пасивите на имуществото си- намаляване на пасивите на притежаваните от нея парични средства в размер на 42 500 лева.

                     От субективна страна деянието е извършено при пряк умисъл. Деецът е съзнавал общественоопасния характер на деянието си- неговата противоправност, запретеност и наказуемост. Съзнавал е, че въвежда пострадалата К.  в заблуждение, че ще й върне парите по договора за заем, без да е имал каквото и да е намерение за това; знаел е, че й предлага  като обезпечение чужд имот, умело е представил обикновеното търговско пълномощно като такова и за извършване на разпоредителни сделки от името на дружеството и по този начин успешно е мотивирал пострадалата да се разпореди  със собствените си парични средства.  Същият е преследвал особената користна цел- да набави за себе си имотна облага, която и реално е постигната. Той е направил всичко възможно за постигане на негативния резултат, насочвайки всички усилия към неговото осъществяване.

                КОС няма да коментира подробно доводите на защитата относно липсата субективния елемент на деянието - л. 7 от жалбата, в която се акцентира на действията на Н. след извършване на деянието. КОС обсъди тези дейстивя  в светлината на опита на подсъдимия да осуети предявяването на иск от страна на К.. За умисъла на едно лице се съди по фактическите му действия преди извършване на деянието. Следва да се отбележи само, че сключването на предварителен договор (като средство за обезпечение на дадения заем) с ясното съзнание, че се действува без представителна власт и се извършва имуществено разпореждане с чужд имот  означава, че този договор се сключва  именно с цел да се мотивира пострадалата да извърши имуществено разпореждане и че Н. е действувал именно с цел да въведе  К. в заблуждение. Признанието на задължение пред общинския съвет в Кюстендил, признаване на дълга пред адвокати на пострадалата и частичното плащане в никакъв случай не променят характера на умисъла към момента на деянието.

                       Налице е квалифицирания състав на чл.210, ал.1 т.5 НК- измамата е  в големи размери.  Към момента на деянията размера на МРЗ за страната  е била 150 лева. Имотната вреда е в размер на 42 500 лева, т.е. същата надхвърля размера на МРЗ над 283 пъти. Съгласно ТР № 1/30.01.1998г. на ОСНК на ВКС при определяне квалифицираните признаци "големи размери" и "особено големи размери" за различните видове престъпления, ако друго не е посочено в закона, критерият е паричната равностойност на предмета на престъплението, която надхвърля седемдесет, съответно сто и четиридесет пъти установената в страната минимална работна заплата. Доколкото предмета на престъплението надхвърля с 283 пъти размера на минималната работна заплата за страната, то очевидно е, че признака големи размери е налице, респ. налице е квалифицирания състав на разп. на  чл. 210, ал.1, т.5 НК. ( Отделен е въпроса, че съгласно посоченото ТР размера на вредата покрива критериите и за „особено големи размери”, но по- тежко обвинение не е било повдигнато от прокуратурата.) 

                       Налице е и разп. на  чл. 26, ал.1 НК- деянието е извършено в условията на продължавано престъпление. Налице са две деяния- първото, осъществено на 10.08.2005г.с предмет на измамата- 8 500 лева, а второто- на 11.08.2005г.с предмет на измамата 34 000 лева, като общия размер на имотната вреда е в размер на 42 500 лева. И с двете деяния Н. е въвел св. К. в заблуждение да му предаде посочените суми, че ще върне  същите в уговорените срокове и че вземането й е обезпечено с недвижим имот. Всяко от деянията осъществява поотделно  състава на измамата, т.е. на едно и също престъпление, извършено е през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и еднородност на вината, при което последващото се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото го.

                    Не се споделят доводите във въззивната жалба, че между подсъдимия и пострадалата били налице облигационни отношения, които са предмет на граждански спорове. В този аспект КОС споделя изцяло и доводите на КРС за невъзможността да се приеме, че измамата има граждански характер. При гражданската измама е налице умишлено въвеждане в заблуждение, за да се мотивира другата страна на  сключи договора. Но деецът желае последиците от сключения договор и поема задължения по него с намерение да ги изпълни, независимо, че престациите в резултат на измамата  може и да не са еквивалентни. Т.е. при гражданската измама имотна вреда  не е задължителен елемент, доколкото има насрещни престации. Порокът във волята на измамения обуславя единствено и само нищожност на волята. При наказателната измама деецът няма сериозно намерение да се задължи, а ако има някаква престация, тя е незначитнелна по размер и е елемент от измамливите дейстивя, поради което волеизявлението му е лишено от основание. Затова и такава измама е наказуема, а сключения договор- нищожен. Или разликата  е в два обективни и субективни момента: При гражданската измама само е сключен договор, докато за наказателната законът изисква и причиняване на имотна вреда При гражданската измама едната страна действува при съзнание, че у другата страна е формирана неправилна представа, като цели само сключване на договора. Докато  за измамата по  чл. 209 НК е задължително  деецът да преследва  користна цел (за набавяне на имотна облага за себе си или за другиго), като същевременно съзнава, че последната е невъзможна без причиняване на вредата. 

                 При определяне вида и размера на наказанието  КРС е отчел всички обстоятелства, имащи значение за наказателната отговорност, както и целите на наказателната репресия по чл.36 НК.

                 Степента на обществена опасност на деянието е изключително висока. В много голяма степен са засегнати обществени отношения, свързани със защитата и неприкосновеността на частната собственост. Засегнато е  и гарантираното от закона право за разпореждане  с имущество въз основа на свободното и осъзнато решение.

                 Степента на обществена опасност на дееца не е висока предвид чистото му съдебно минало.

                 Като смекчаващо отговорността обстоятелство следва да се отчете чистото съдебно минало на подсъдимия и частичното признание, че дължи суми на пострадалата.

                 Като отегчаващо отговорността обстоятелство следва да се отчете изключително високия размер на вредата, която надхвърля  283 пъти размера на МРЗ и дори покрива съгл. ТР № 1/98г. критериите за „особено големи размери”.

                    Като прецени наличието на посочените смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства КОС счете, че наказанието следва да бъде наложено при лек превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. В този аспект като съобрази минималната и максималната граница на наказанието за престъплението по  чл. 210, ал1, т.5 НК съдът счете, че на подсъдимия следва да се наложи наказание лишаване от свобода в размер на 3 години и 6 месеца. Същото е справедливо и съответно на престъплението. Този размер на наказанието е достатъчен  за постигане целите на специалната превенция и преди всичко за осигуряване поправително-възпитателното въздействие на наказателната репресия.  В този смисъл КОС следва да намали размера на наложеното наказание от 4 години на 3 години и  6 месеца.

                   При обсъждане начина на изтърпяване на същото КОС счита, че за постигане  в макисмална степен на целите на наказателната репресия, наложеното наказание следва да бъда изтърпяно  ефективно. Налице е невъзможност за приложение на разп. на  института на условното осъждане по чл. 66 НК, доколкото размера на наложеното наказание е над 3 години- а именно- 3 години и 6 месеца. За да се приложи чл. 66 НК е необходимо да са налице и трите, предвидени в тази разпоредба препоставки- наложеното наказание да е до 3 години, подсъдимият да не е осъждан и целите на наказателната репресия да се изпълнят по този начин. Липсата на други осъждания не води автоматично до приложение на тази разпоредба при положение, че  другите предпоставки в закона не са налице. В случая освен, че размера на наложеното наказание е над три години, не е налице и третата предпоставка в закона- а именно- целите на наказателната репресия няма да се изпълнят чрез института на условното осъждане. За постигане целите на специалната превенция и преди всичко за осигуряване поправително-възпитателното въздействие на същата, наложеното наказание следва да се изтърпи ефективно. Следва да се има предвид, че подсъдимият е лице с висше юридическо образование; лице, упражняващо *** професия. Упражняването на адвокатската професия е дейност, предвидена в Конституцията, за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица и в този аспект несъменно подобно поведение  е недопустимо. Затова и с оглед и на това обстоятелство именно чрез трайно извеждане от обществото, с цел осигуряване на превъзпитателния ефект на  специалната превенция в най- пълна степен ще се постигнат съответните положителни промени  в съзнанието на дееца. Именно чрез ефективното изтърпяване на наказанието Н. в най- пълна степен може да се мотивира да  се поправи  и впоследствие – да се социализира  в обществото. Същевременно по този начин ще се осъществи и  генералната превенция- а именно осъществяване на възпитателното въздействие на наказанието върху останалите членове на обществото.

              КРС правилно е определил и на осн. чл. 61 от ЗИНЗС първоначалния режим на изтърпяване на наказанието „общ”, както и законосъборазно е настанил подсъдимия на осн. чл. 59 от с.з. в затворническо общежитие от открит тип.

             Присъдата се явява законосъобразна  и в частта, в коятое уважен предявения от гражданската ищца граждански иск. Предмет на гражданския иск в наказателния процес е деянието съгл. ППВС №9/1961г. на ВС. Престъпното поведение на подсъдимия като пряка и непосредствена последица е довело до увреждане на имуществото на  пострадалата. Безспорно същата е претърпяла вреда в размер на 40 200 лева (размера на невъзстановените парични средства), която следва да бъде репарирана. Правилно е уважен предявения граждански иск, ведно със законната лихв, считано от датата на увреждането до окончателното изплащане на сумата. Затова и в гражданската част присъдата  следва да бъде потвърдена. Същата следва да се потвърди и в частта за разноските и държавната такса за уважения граждански иск на осн. чл. 189, ал.3 НПК.

                 По тези съображения КОС намира, че присъдата на КРС следва да бъде изменена чрез намаляване на размера на наказанието лишаване от свобода от 4 години на 3 години и 6 месеца. В останалата й част същата  е обоснована, не е постановена при непълнота на доказателствата и не противоречи на мат. закон и следва да бъде потвърдена.

                  Водим от гореизложеното  и на осн.чл. 334 т.3 вр.чл. 337, ал.1, т. 1 НПК, КОС

                              

 

                                        Р          Е          Ш         И  :

 

 

                    ИЗМЕНЯВА присъда № 56  на Кюстендилския районен съд, постановена на  26.05.2010г.  по  НОХД № 349/2010г. по описа на същия съд в наказателната й част, като  НАМАЛЯВА размера на наложеното на подсъдимия  В.Д.Н. наказание лишаване от свобода за срок от 4 (четири) години на  3 ( три) години и 6  (шест) месеца.

 

                   ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.                 

 

                   РЕШЕНИЕТО  не подлежи  на обжалване.

 

 

                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                    ЧЛЕНОВЕ:            1.                          2.